สุประวีณ์ อาสนศักดิ์
อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ในปัจจุบันคำว่า “สิทธิในการสมรส” “สิทธิในการก่อตั้งครอบครัว” “เสรีภาพในการสมรส” หรือคำว่า “สิทธิ LGBT” “สิทธิบุคคลหลากหลายทางเพศ” เป็นคำที่ถูกพูดถึงอย่างกว้างขว้างทั้งโลกออนไลน์และออฟไลน์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลังศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 20/2564 (คดีสมรสเท่าเทียม) ตัดสินว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ที่กำหนดให้ชายและหญิงเท่านั้นสามารถจดทะเบียนสมรสได้ไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม เมื่อเราลองเปิดรัฐธรรมนูญไทยฉบับปี พุทธศักราช 2560 (ฉบับปัจจุบัน) เรากลับไม่เจอถ้อยคำเหล่านี้อยู่ในรัฐธรรมนูญเลยด้วยซ้ำ แม้กระทั่งในรัฐธรรมนูญ มาตรา 25, 26 และ 27 มาตราที่ถูกยกขึ้นพิจารณาในคดีสมรสเท่าเทียมก็ไม่มีถ้อยคำเหล่านี้รวมอยู่ด้วยเช่นกัน ในบทความนี้เราจะสำรวจที่มาที่ไปของสิทธิและเสรีภาพที่เกี่ยวข้องกับการเรียกร้องสมรสเท่าเทียมในกฎหมาย โดยจะเริ่มต้นจากการสำรวจกฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศต่าง ๆ ก่อนจะพิจารณาการ ใช้ และ ตีความ รัฐธรรมนูญไทยในคดีสมรสเท่าเทียม

01 – สิทธิของบุคคลหลากหลายทางเพศในการสมรสอยู่ตรงไหนในกฎหมาย

แม้ว่าในการเรียกร้องการสมรสเท่าเทียมผ่านหลักการและข้อกฎหมายระหว่างประเทศจะตั้งอยู่บนฐานของการเรียกร้องสิทธิในการสมรสและก่อตั้งครอบครัวที่มนุษย์ทุกคนพึงมี^[1] การเรียกร้องการสมรสเท่าเทียมด้วยกลไกกฎหมายภายในประเทศ โดยเฉพาะผ่านรัฐธรรมนูญกลับไม่ได้ตั้งอยู่บนฐานของสิทธิในการสมรสและก่อตั้งครอบครัวเพียงอย่างเดียว เนื่องจากตัวบทและประเพณีทางรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศมีความแตกต่างกันออกไป การบัญญัติถ้อยคำเรื่องสิทธิและเสรีภาพนั้นรวมไปถึงการใช้สิทธิและเสรีภาพนั้น ๆ ก็มีความแตกต่างกันออกไปอย่างกว้างขว้าง เมื่อเราลองพิจารณารัฐธรรมนูญในประเทศที่ใช้กลไกทางศาลเพื่อทำให้การสมรสระหว่างบุคคลหลากหลายทางเพศถูกต้องตามกฎหมายอย่าง ออสเตรีย สหรัฐอเมริกา และไต้หวัน เราจะพบได้ว่าในรัฐธรรมนูญของประเทศเหล่านี้ไม่ได้มีการระบุไว้ถึงสิทธิของบุคคลหลากหลายทางเพศหรือแม้กระทั่งสิทธิในการแต่งงานเช่นเดียวกับในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน แต่แม้จะเป็นเช่นนั้น ก็ไม่ได้หมายความว่าสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวและการสมรสของบุคคลหลากหลายทางเพศจะไม่ได้รับการปกป้องจากรัฐธรรมนูญภายในประเทศ เพียงแต่ขั้นตอนวิธีการทางกฎหมายที่ใช้ในการปกป้องสิทธิมนุษยชนดังกล่าวมีความแตกต่างกันออกไป

ในคำตัดสินคดี VfGH 4.12.2017 เมื่อปี 2017 ศาลรัฐธรรมนูญประเทศออสเตรียระบุว่า การจดทะเบียนคู่ชีวิต (civil partnership) และ การจดทะเบียนสมรส ขัดรัฐธรรมนูญเนื่องจากสร้างความไม่เท่าเทียมระหว่างคู่รักชายหญิงและคู่รักเพศเดียวกัน โดยผลจากคำตัดสินทำให้ คู่รักชายหญิงและคู่รักเพศเดียวกันสามารถเลือกจะจดทะเบียนคู่ชีวิตหรือสมรสได้ ในคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียไม่ได้กล่าวถึงความหมายและขอบเขตของสิทธิในการสมรส เพียงแต่วิเคราะห์ถึงผลทางกฎหมายสองฉบับที่ไม่เท่าเทียมกันและตัดสินให้มีการแก้ไขกฎหมาย โดยคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียตั้งอยู่บนฐานของหลักความเท่าเทียมโดยไม่ได้ให้ความสำคัญกับตีความหรือในความหมายถึงสิทธิและเสรีภาพในการสมรสหรือสร้างครอบครัวเลย

ในทางตรงกันข้าม คดี Obergefell v. Hodges คดีที่ทำให้การสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันถูกกฎหมายในทุกรัฐในประเทศสหรัฐอเมริกาในปี 2015 ศาลสูงสุดแห่งสหรัฐอเมริกากล่าวถึงสิทธิในการสมรสว่าเป็น ‘สิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรส (the right to personal choice regarding marriage)’ โดยแม้ว่าสิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรสนี้จะไม่ปรากฏชัดแจ้งในตัวบทรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกา แต่ก็มีการอ้างถึงและปรับใช้ในคดีสำคัญหลายคดีไม่ว่าจะเป็น คดี Griswold v. Connecticut  ในปี ค.ศ. 1965 (ตัดสินให้กฎหมายห้ามคู่สมรสคุมกำเนิดขัดกับสิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรสตามรัฐธรรมนูญ)  คดี Loving v. Virginia ในปี ค.ศ. 1967 (ตัดสินให้กฎหมายห้ามการแต่งงานข้ามเชื้อชาติผิดรัฐธรรมนูญ) และ คดี Lawrence v. Texas ในปี 2003 (ตัดสินให้กฎหมายอาญาที่เอาผิดการชำเราวิตถารระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน (sodomy) ผิดรัฐธรรมนูญ)

ส่วนในไต้หวัน ศาลรัฐธรรมนูญไต้หวัน คดี Judicial Yuan Interpretation No. 748 ไม่ได้ระบุว่าบุคคลมีสิทธิในการสมรส แต่กล่าวว่าบุคคลมีเสรีภาพในการสมรส (freedom to marriage) และเป็นเสรีภาพที่ต้องได้รับการปกป้องตามมาตรา 22 แห่งรัฐธรรมนูญไต้หวัน แม้มาตรา 22 จะไม่ได้กล่าวถึงเสรีภาพในการสมรสไว้อย่างชัดแจ้งก็ตาม

จากคดีทั้งสามจะเห็นได้ว่าการเรียกร้องการสมรสเท่าเทียมไม่จำเป็นจะต้องเรียกร้องผ่านความเข้าใจที่ว่าการสมรสเท่าเทียมถือเป็นสิทธิในการสมรสและสร้างครอบครัวอันเป็นสิทธิมนุษยชนเพียงอย่างเดียว แต่สามารถเรียกร้องได้ผ่านหลักการไม่เลือกปฏิบัติโดยกฎหมาย (ออสเตรีย) สิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรส (สหรัฐอเมริกา) และ เสรีภาพในการสมรส (ไต้หวัน)

ดังนั้นแล้วจะเห็นว่าแม้การเรียกร้องการสมรสเท่าเทียมจะหวังสร้างผลทางกฎหมายที่เหมือนกันนั่นคือการแก้ไขให้ทั้งคู่รักเพศเดียวกันและต่างเพศสามารถจดทะเบียนสมรสได้ แต่วิธีการและขั้นตอนการต่อสู้ทางกฎหมายโดยเฉพาะผ่านกลไกทางรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศมีรูปแบบวิธีคิดและใช้งานที่แตกต่างกันออกไปเป็นไปตามรูปแบบโครงสร้างของรัฐธรรมนูญในประเทศ นอกจากนี้เรายังเห็นว่าในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นยังไม่มีข้อสรุปชัดแจ้งว่า การสมรสของบุคคลเพศเดียวกันเป็นสิทธิหรือเสรีภาพ และสิทธิหรือเสรีภาพนั้นเป็นอย่างไร รายละเอียดของสิทธิและเสรีภาพเหล่านี้มักไม่ปรากฏอย่างชัดแจ้งอยู่ในตัวบทรัฐธรรมนูญแต่มักเป็นสิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศจะต้องนิยามและสร้างขึ้นมาเองในคำพิพากษา

คำถามที่ตามมาจากการศึกษาคำตัดสินคดีสมรสเท่าเทียมในต่างประเทศก็คือ

“ทำไมการฟ้องร้องและการนิยามสิทธิเสรีภาพถึงได้แตกต่างกัน ทำไมการเปลี่ยนความอยุติธรรมและไม่เท่าเทียมในโลกแห่งความจริงให้กลายมาเป็นภาษาของกฎหมายถึงไม่เหมือนกันในแต่ละประเทศ ? กฎหมายรัฐธรรมนูญของไทยบกพร่องประการใดหรือไม่ คำตัดสินในคดีสมรสเท่าเทียมในไทยจึงไม่ได้มีผลออกมาเหมือนในออสเตรีย สหรัฐอเมริกาและไต้หวัน ?”

คำตอบของคำถามที่ว่าคือ ใช่และไม่ใช่ เพราะแม้ว่าเนื้อหาและผลลัพธ์ของคำพิพากษาในคดีสมรสเท่าเทียมให้ประเทศออสเตรีย สหรัฐอเมริกา ไต้หวันและไทยจะแตกต่างกันแล้ว นั่นก็ไม่ได้หมายความเราว่าไม่มีกลไกหรือหลักการสากลทางกฎหมายในการแก้ไขความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศที่เกิดขึ้น แท้จริงแล้วคดีสมรสเท่าเทียมของทั้งสี่ประเทศมีการเรียกร้องอยู่บนหลักการสากลทางรัฐธรรมนูญสองหลักการที่เหมือนกัน และหลักการทั้งสองนี้สะท้อนอยู่ในตัวบทของรัฐธรรมนูญแทบทุกฉบับบนโลกใบนี้

หลักการทั้งสองคือ “หลักนิติธรรม” (rule of law) และ “หลักความเท่าเทียม” (equality)

หลักนิติธรรม และ หลักความเท่าเทียม โดยการไม่เลือกปฏิบัติ เป็นคำสำคัญที่ปรากฏอยู่ในเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืน (SDGs)
● SDG 16 ความสงบสุข ยุติธรรม และสถาบันที่เข้มแข็ง
(16.3) ส่งเสริมหลักนิติธรรมทั้งในระดับชาติและระหว่างประเทศ และสร้างหลักประกันว่าทุกคนสามารถเข้าถึงความยุติธรรมอย่างเท่าเทียม
● SDG 10 ลดความเหลื่อมล้ำ
(10.3) สร้างหลักประกันถึงโอกาสที่เท่าเทียมและลดความไม่เสมอภาคของผลลัพธ์ รวมถึงโดยการขจัดกฎหมาย นโยบาย และแนวทางปฏิบัติที่เลือกปฏิบัติ และส่งเสริมการออกกฎหมาย นโยบาย และการปฏิบัติที่เหมาะสมในเรื่องดังกล่าว

02 – กลไกหลักนิติธรรม และ กลไกหลักความเท่าเทียม ในการปกป้องสิทธิและเสรีภาพทางเพศ

รัฐธรรมนูญในเกือบทุกประเทศจะทำหน้าที่ปกป้องสิทธิเสรีขั้นพื้นฐานรวมถึงความเท่าเทียมเหล่าผ่านกลไกหลักสองกลไก ได้แก่ กลไกเรื่องหลักนิติธรรม และ กลไกเรื่องความเท่าเทียม โดยกลไกเรื่องหลักนิติธรรมสะท้อนอยู่ในมาตรา 26 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 หรือ เรียกกันในบริบทสากลในชื่อที่ต่างกันออกไปเช่น ตามรัฐธรรมนูญอเมริกาเรียกว่า Due Process Clause^[2] ในบริบทอังกฤษ^[3]และสหภาพยุโรป^[4]เรียกว่า Rule of Law ส่วนกลไกเรื่องความเท่าเทียมสะท้อนอยู่ในมาตรา 27 แห่งรัฐธรรมนูญไทย หรือ เรียกกันในบริบทรัฐธรรมนูญอเมริกาว่า Equal Protection Clause^[5] หรือในบางครั้งเรียกถึงในระดับสากลว่า หลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non discrimination principle) โดยการทำงานของกลไกทั้งสองมีความแตกต่างกันออกไปดังต่อไปนี้

| กลไกหลักนิติธรรม (rule of law)

กลไกเรื่องหลักนิติธรรม หรือ มาตรา 26 แห่งรัฐธรรมนูญไทยเป็นกลไกที่เข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐและกฎหมายที่ส่งผลต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในสังคม โดยเนื้อหาแล้วกลไกนี้อาจมีความแตกต่างกันออกไปบ้างในแต่ละประเทศ^[6] แต่หลักการนี้มีจุดร่วมที่เป็นสากลว่าเป็นหลักการที่มีขึ้นเพื่อปกป้องสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจากการใช้อำนาจของรัฐ ในบริบทของไทย มาตรา 26 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วิเคราะห์ว่ากฎหมายหรือการใช้อำนาจของรัฐต้องไม่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเกินกว่าที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ และหากรัฐธรรธนูญไม่ได้กำหนดไว้ กฎหมายต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และที่สำคัญที่สุดคือกฎหมายจะไปกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไม่ได้

โดยหลักการแล้วศาลรัฐธรรมนูญจำเป็นต้องวิเคราะห์ก่อนว่า อะไรบ้างคือสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญจะต้องปกป้อง จากนั้นศาลต้องทำการเปรียบเทียบว่า กฎหมายหรือการกระทำของรัฐไปกระทบสิทธิเสรีภาพเหล่านั้นหรือไม่ หากความรุนแรงจากการกระทบสิทธิและเสรีภาพอยู่ในกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ กฎหมายที่กระทบสิทธิและเสรีภาพนั้นไม่ผิดรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ มาตรา 26 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบหาความได้สัดส่วนระหว่าง สิทธิที่มนุษย์ทุกคนพึงมี กับ ความจำเป็นของรัฐในการแทรกแซงสิทธิเหล่านั้น จะเห็นได้ว่าหลักการนี้ไม่ได้ต้องการยกย่องว่าสิทธิมนุษยชนเหนือกว่าความจำเป็นของรัฐในการดูแลรักษาสังคมส่วนรวม หรือยกให้ความจำเป็นสาธารณะเหนือกว่าสิทธิส่วนบุคคลเสมอ แต่หลักการนี้มอบหน้าที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้หาความได้สัดส่วนของชีวิตสาธารณะและชีวิตส่วนบุคคลในผู้คนในสังคม

ในการฟ้องร้องคดีความที่เกี่ยวกับเพศ หลักการนิติธรรมมักจะถูกใช้เป็นฐานของการเรียกร้องอยู่เสมอ  ยกตัวอย่างเช่น ในคดีที่ทำให้การทำแท้ง^[7]ถูกกฎหมายในทุกรัฐในสหรัฐอเมริกาอย่าง คดี Roe v. Wade มีประเด็นสำคัญที่ปรากฏในคดีคือประเด็นที่เกี่ยวข้องกับหลักการนิติธรรมไม่ใช่เรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศชายและหญิงภายใต้กฎหมาย ประเด็นในคดีอยู่บนฐานของหลักการนิติธรรมที่ว่า กฎหมายห้ามทำแท้งเข้าไปแทรกแซงการตัดสินใจของประชาชนอเมริกาโดยทั่วไป ไม่ว่าจะเป็นเพศอะไร ในการจัดการความสัมพันธ์อันใกล้ชิดแนบแน่นและเป็นส่วนตัว การแทรกแซงสิทธิดังกล่าวขาดความได้สัดส่วนเมื่อเปรียบเทียบกับหน้าที่ของรัฐในการดูแลรักษาชีวิตและความปลอดภัยให้แม่และเด็ก ดังนั้นศาลจึงตัดสินให้การทำแท้งทำได้ตามความสมัครใจของแม่ภายในสามเดือนแรกของการตั้งครรภ์ หลังจากสามเดือนไปแล้ว หน้าที่ของรัฐในการเข้าไปแทรกแซงความสมัครใจของแม่ต่อการทำแท้งเพื่อปกป้องสุขภาพของแม่และลูกมีความสำคัญมากขึ้น เนื่องจากการทำแท้งหลังอายุครรภ์สามเดือนมักไม่ปลอดภัย การแทรกแซงสิทธิในการเลือกของแม่จึงได้สัดส่วนกับหน้าที่ของรัฐในการปกป้องดูแลแม่และลูก นอกจากนี้แล้ว สิทธิความเป็นส่วนตัวในการเลือกที่ศาลสูงสุดได้วิเคราะห์ถึงยังเป็นสิทธิที่ถูกปรับใช้ในคดีที่เกี่ยวกับเพศอีกหลายคดี ไม่ว่าจะเป็น Griswold v. Connecticut, Loving v. Virginia, Lawrence v. Texas และ Obergefell v. Hodges ตามที่ได้กล่าวถึงไปแล้วข้างต้น โดยเฉพาะในคดี  Obergefell v. Hodges อันเป็นคดีที่ทำให้การสมรสเท่าเทียมถูกกฎหมายในอเมริกา ศาลสูงสุดได้วิเคราะห์ถึงสิทธิในการเลือกและตัดสินใจส่วนบุคคลเป็นฐานในการตัดสินให้การจดทะเบียนสมรสระหว่างคู่รักต่างเพศไม่ผิดรัฐธรรมนูญอเมริกา นอกจากนี้แล้ว จะเห็นได้ว่าการฟ้องร้องตามหลักการนิติธรรมในคดีทั้งหมดที่กล่าวถึง ศาลสูงสุดของอเมริกาไม่จำเป็นต้องเปรียบเทียบว่าการมีอยู่ของกฎหมายก่อให้เกิดความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศหรือไม่ เพราะหลักนิติธรรมปกป้องคนทุกคนไม่ว่าจะเพศใด ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ต้องวิเคราะห์ไปถึงความแตกต่างระหว่างเพศและการเลือกปฏิบัติจากกฎหมายแต่อย่างใด

นอกจากนี้แล้วยังเป็นที่น่าสังเกตว่าคดีเกี่ยวกับสิทธิทางเพศในสหรัฐอเมริกามักถูกอธิบายในฐานะสิทธิส่วนตัวในการเลือก สิทธินี้เป็นสิทธิที่ศาลสูงสุดกล่าวว่าค้นพบจากการตีความรัฐธรรมนูญ และเมื่อเป็นสิทธิที่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญ ศาลก็มีหน้าที่ต้องปกป้อง จะเห็นได้ว่าสิทธิส่วนตัวในการเลือกนี้อาจไม่ได้ถูกพบในรัฐธรรมนูญประเทศอื่น เช่นในไต้หวัน ที่แม้ว่ารัฐธรรมนูญจะระบุถึงสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญต้องปกป้องอยู่มากมาย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไต้หวันกลับค้นพบเสรีภาพในการสมรสแค่เพียงในมาตรา 22 แห่งรัฐธรรมนูญที่รวมถึงสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่ไม่เป็นภัยต่อความมั่นคงและสาธารณะประโยชน์^[8] ในกลุ่มคดีที่ใกล้เคียงกันอย่างคดีที่เกี่ยวข้องกับกลุ่มคนเพศกำกวม (Intersex) ในประเทศเยอรมนี สิทธิในการกำหนดเพศของตนถูกค้นพบในรัฐธรรมนูญเยอรมันนีมาตรา 2(1) อ่านควบคู่กับมาตรา 1(1) โดยมาตรา 2(1) ระบุถึงสิทธิที่จะพัฒนาตนเองอย่างเสรี  (the right to free development of his personality) โดยไม่กระทบสิทธิของบุคคลอื่น และมาตรา 1(1) ระบุให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นสิ่งที่ล่วงละเมิดไม่ได้ในรัฐธรรมนูญ^[9] จากตัวอย่างที่กล่าวมานี้จึงพอสรุปได้ว่า นอกจากหลักการนิติธรรมจะเรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องหาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิของบุคคลกับอำนาจของรัฐแล้ว ยังต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความตามหาสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญปกป้องอีกด้วย โดยสิทธิและเสรีอาจแตกต่างกันในแต่ละประเทศตามถ้อยคำและการตีความรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ

อ่านเพิ่มเติม 
● SDG Vocab | 51 – Rule of Law – หลักนิติธรรม

| กลไกหลักความเท่าเทียม (equality)

กลไกเรื่องความเท่าเทียมหรือมาตรา 27 แห่งรัฐธรรมนูญ เป็นกลไกที่เข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐและกฎหมายเพื่อไม่ให้รัฐใช้อำนาจไปในทางที่ก่อให้เกิดการเลือกปฏิบัติระหว่างกลุ่มบุคคลต่าง ๆ ในสังคม มาตรา 27 คุ้มครองความเสมอภาคและไม่เลือกปฏิบัติโดยใช้ ถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรมหรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เป็นเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ

มาตรา 27 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบกฎหมายหรือการใช้อำนาจใด ๆ ก็ตามของรัฐที่ดูผิวเผินแล้วเท่าเทียมและไม่เลือกปฏิบัติ ว่าสุดท้ายแล้วได้ส่งผลให้เกิดความไม่เท่าเทียมระหว่างกลุ่มบุคคลในสังคมหรือไม่  โดยในการใช้งานมาตรา 27 จำเป็นต้องระบุถึงความแตกต่างระหว่างกลุ่มบุคคลสองกลุ่มขึ้นมาเสียก่อน จากนั้นจึงวิเคราะห์ว่ากฎหมายควรจะปรับใช้อย่างไรถึงจะนำไปความสู่ความเท่าเทียมระหว่างคนทั้งสองกลุ่มได้ โดยคำว่า ‘ความเท่าเทียม’ ในมาตรานี้ศาลรัฐธรรมนูญไทยได้ตีความเพิ่มเติมว่าไม่ได้หมายถึงเฉพาะกฎหมายที่บังคับใช้กับคนทุกคนเหมือนกันแล้ว แต่กฎหมายยังปรับเปลี่ยนไปตามความแตกต่างของผู้คน เพื่อให้สุดท้ายผลลัพธ์การบังคับใช้กฎหมายนั้นเท่าเทียมอีกด้วย ศาลรัฐธรรมนูญยึดหลักการสากลที่ว่า ‘บุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญเหมือนกัน ย่อมต้องได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน ขณะเดียวกันบุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญแตกต่างกัน ย่อมได้รับการปฏิบัติแตกต่างกัน’ โดยการวิเคราะห์ตามหลักการนี้อาจก่อให้เกิดผลทางกฎหมายที่แตกต่างกันสองรูปแบบ ได้แก่

1. หากกลุ่มบุคคลมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญเหมือนกัน กฎหมายจะต้องปฏิบัติกับกลุ่มบุคคลทั้งสองเหมือนกัน ห้ามมีกฎหมายแยกไปใช้เป็นพิเศษกับกลุ่มบุคคลใดบุคคลหนึ่ง (ตัดสินจากความเหมือน)
2. หากกลุ่มบุคคลมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญต่างกัน กฎหมายจะต้องปฏิบัติกับกลุ่มบุคคลทั้งสองต่างกัน ดังนั้นการมีกฎหมายเฉพาะแยกไปใช้เป็นพิเศษกับกลุ่มบุคคลหนึ่งแตกต่างจากกลุ่มบุคคลอื่นสามารถทำได้ และจำเป็นต้องทำเพื่อความเท่าเทียมระหว่างกลุ่มบุคคล (ตัดสินจากความต่าง)

ในคดี VfGH 4.12.2017 ที่ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียตัดสินให้การสมรสเท่าเทียมถูกกฎหมายเป็นตัวอย่างหนึ่งของการปรับใช้หลักความเท่าเทียมในคดีเกี่ยวกับเพศ ในคดีดังกล่าวศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียเปรียบเทียบผลของกฎหมายสองฉบับนั่นคือ กฎหมายคู่ชีวิตและกฎหมายสมรส โดยกฎหมายคู่ชีวิตใช้ได้กับกลุ่มคู่รักเพศเดียวกันและกฎหมายสมรสที่ใช้ได้กับคู่รักต่างเพศ โดยศาลพิจารณาว่าผลจากกฎหมายสองฉบับนั้นนำไปสู่การเลือกปฏิบัติหรือไม่ ซึ่งศาลตัดสินว่านำไปสู่กับเลือกปฏิบัติจึงทำให้เกิดการแก้ไขกฎหมายสมรสให้เท่าเทียมใช้ได้กับบุคคลทุกคน โดยศาลรัฐธรรมนูญมองว่า กลุ่มคู่รักต่างเพศและเพศเดียวกันมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญเหมือนกัน กฎหมายจึงห้ามเลือกปฏิบัติโดยการแยกคู่ชีวิตออกจากการสมรส ผลจากการปรับใช้หลักการจึงเป็นการตัดสินจากความเหมือนในข้อ 1.  แต่ในคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญไทย ดังที่จะกล่าวเพิ่มเติมต่อไป ตัดสินตรงข้ามกับศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียโดยตัดสินว่ากลุ่มคู่รักต่างเพศและเพศเดียวกันมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระที่แตกต่างกัน ดังนั้นจึงต้องมีการแยกกฎหมายที่เกี่ยวกับการสมรสของคู่รักต่างเพศ จากกฎหมายคู่ชีวิตของคู่รักเพศเดียวกัน ผลจากการปรับใช้หลักการความเท่าเทียมจึงเป็นการตัดสินจากความต่างในข้อ 2. ด้วยเหตุนี้แม้ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียและไทยจะมีผลตัดสินที่ต่างกันแต่ก็ล้วนมาจากหลักการเดียวกันทั้งคู่

จากความต่างของผลการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียและไทยอาจทำให้เกิดข้อสังเกตได้ว่า ในการเรียกร้องสิทธิผ่านฐานของความเท่าเทียมมีความเสี่ยงอยู่ที่ว่าในบางคดีความแตกต่างของบุคคลอาจทำให้ศาลตัดสินให้กฎหมายสามารถเลือกปฏิบัติต่อบุคคลได้อย่างถูกกฎหมาย (เลือกตัดสินจากความต่างในผลข้อ 2.) ในบริบทของรัฐธรรมนูญอเมริกา คำตัดสินของศาลสูงสุดในหลักการความเท่าเทียมทำให้การเหยียดสีผิวในประเทศสามารถกระทำได้อย่างถูกกฎหมายและถูกรัฐธรรมนูญ ในช่วงปี ค.ศ. 1896 – 1954 โดยศาลสูงสุดได้ปรับใช้หลักแตกต่างแต่เท่าเทียม (separate but equal) โดยมีคำตัดสินมากมายที่ระบุว่าสีผิวเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ ดังนั้นกฎหมายจะต้องปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคลที่มีสีผิวแตกต่างอย่างแตกต่าง การแยกที่นั่งระหว่างคนผิวขาวและผิวสีบนรถบัส (คดี Plessy v. Ferguson) การแยกโรงเรียนระหว่างนักเรียนผิวสีและผิวขาว (คดี Cumming v. Richmond County Board of Education) จึงถูกต้องตามรัฐธรรมนูญตามหลักการ ‘บุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญแตกต่างกัน ย่อมได้รับการปฏิบัติแตกต่างกัน’ ดังนั้นจึงเห็นได้ว่า ในการปรับใช้หลักการเท่าเทียมตามรัฐธรรมนูญ อาจไม่ได้นำไปสู่ความเท่าเทียมแต่ในบางครั้งก็กลับทำให้ความไม่เท่าเทียมดำเนินต่อไปได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย

เพราะฉะนั้นแล้วในคดีที่เกี่ยวกับเพศในสหรัฐอเมริกา คดีส่วนใหญ่มักทำการฟ้องร้องตามฐานหลักนิติธรรมที่บังคับให้ศาลต้องวิเคราะห์สิทธิของบุคคลในฐานะมนุษย์คนหนึ่งเปรียบเทียบกับการกระทำของรัฐ ไม่เปิดโอกาสให้ศาลเข้ามาวิเคราะห์ถึงความแตกต่างหรือความเหมือนทางเพศของบุคคลนั้น ๆ เมื่อเทียบกับบุคคลอื่น ในคดีทางเพศที่สำคัญของสหรัฐอเมริกา มีการปรับใช้หลักความเท่าเทียมอยู่เพียงไม่กี่คดี คดีที่สำคัญคือ United State v. Virginia (ตัดสินให้การเปิดหลักสูตรของโรงเรียนนายร้อยที่รับแค่ผู้สมัครชายผิดรัฐธรรมนูญ)

กล่าวโดยสรุปแล้วจะเห็นได้ว่า หลักนิติธรรมตามมาตรา 26 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญตามหาและตีความสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญปกป้อง ก่อนจะต้องเปรียบเทียบหาความได้สัดส่วนระหว่าง สิทธิที่มนุษย์ทุกคนพึงมี กับ ความจำเป็นของรัฐในการแทรกแซงสิทธิเหล่านั้น (ประชาชน vs รัฐ) การเรียกร้องบนฐานความเข้าใจของสิทธิมนุษยชนจึงมักถูกเรียกร้องตามหลักการในมาตรา 26 ในทางตรงกันข้าม มาตรา 27 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบหาความได้สัดส่วนในการบังคับใช้กฎหมายระหว่างบุคคลสองกลุ่ม จะเห็นว่าเมื่อเปรียบเทียบกับมาตรา 26 ที่ศาลทำหน้าที่พิทักษ์สิทธิและเสรีภาพของประชาชาชนจากการใช้อำนาจของรัฐแล้ว มาตรา 27 ระบุให้ศาลทำหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ยสร้างความเท่าเทียมในการใช้กฎหมายของรัฐระหว่างบุคคลสองกลุ่ม (ประชาชน vs ประชาชน) ดังนั้นประเด็นในมาตรา 27 จึงไม่ใช่ประเด็นที่เกี่ยวข้องกับสิทธิมนุษยชนที่มนุษย์ทุกคนจะต้องมีไม่ว่าจะเพศใดหรือเชื้อชาติใดก็ตาม แต่เป็นเรื่องเกี่ยวกับบังคับใช้กฎหมายที่ต้องนำไปสู่ความเท่าเทียมระหว่างกลุ่มคนที่แตกต่างกันออกไปในสังคม

อ่านเพิ่มเติม 
● SDG Vocab | 32 – Inequality – ความไม่เท่าเทียม/ความเหลื่อมล้ำ
● SDG Vocab | 33 – Discrimination – การเลือกปฏิบัติ

03 – หลักการนิติธรรม และ หลักความเท่าเทียม ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญคดีสมรสเท่าเทียม

เมื่อเรานำหลักการนิติธรรมและหลักความเท่าเทียมที่ได้อธิบายไปแล้วมาวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญไทยคดีสมรสเท่าเทียม จะพบว่าศาลรัฐธรรมนูญมักใช้หลักการสองหลักการอย่างผสมปนเปกันไป ทั้งที่การวิเคราะห์ทั้งสองมาตรานั้นควรแยกออกจากกันให้ชัดเจน เช่น ในบทวิเคราะห์มาตรา 27 (หลักความเท่าเทียม) ศาลรัฐธรรมนูญระบุว่าการปล่อยให้คู่รักเพศเดียวกันสมรสกันได้อาจนำไปสู่การเปิดโอกาสให้มีการแอบอ้างจดทะเบียนสมรสเพื่อสวัสดิการของรัฐซึ่งกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ซึ่งแท้จริงแล้วการหาความได้สัดส่วนระหว่างบุคคลกับรัฐต้องวิเคราะห์ตามหลักนิติธรรมในมาตรา 26  อย่างไรก็ตาม ความสับสนในการใช้หลักการในมาตรา 26 และ 27 ของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ใช่ความผิดพลาดที่ร้ายแรงเมื่อเทียบกับวิธีการวิเคราะห์หลักนิติธรรมและหลักความเท่าเทียมในคำวินิจฉัย

ในการวิเคราะห์มาตรา 26 (หลักนิติธรรม) ศาลรัฐธรรมนูญระบุว่าการสมรสทำได้ระหว่างชายและหญิงตามพื้นฐานประเพณีวัฒนธรรมแบบไทยและตามหลักกฎหมายธรรมชาติ ดังนั้นมาตรา 1448 จึงมิได้ไปกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในการสมรสแต่อย่างใด ถึงกระนั้นการวิเคราะห์ว่าการสมรสระหว่างชายและหญิงนั้นถูกต้องสอดคล้องตามวัฒนธรรมประเพณีในประเทศไทยและหลักวิทยาศาสตร์หรือไม่นั้นไม่ใช่สิ่งที่หลักนิติธรรมเรียกร้องให้ศาลวิเคราะห์ แต่หลักนิติธรรมเรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญหาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิและเสรีภาพของประชาชนและการแทรกแซงสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวโดยรัฐเพื่อปกป้องศีลธรรมอันดีในสังคม

การวิเคราะห์ว่ากฎหมายนั้นสอดคล้องกับวัฒนธรรมประเพณีและหลักชีววิทยาหรือไม่เป็นเรื่องที่จำเป็นต้องใช้ความรู้ความสามารถจากผู้เชี่ยวชาญและไม่ใช่การวิเคราะห์ที่รัฐธรรมนูญคาดหวังให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วิเคราะห์ ในทางกลับกัน รัฐธรรมนูญคาดหวังให้ศาลใช้ความรู้ทางกฎหมายวิเคราะห์หาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิของประชาชนและการแทรกแซงของกฎหมายเท่านั้น

ส่วนการวิเคราะห์ในมาตรา 27 นอกจากการใช้หลักการสิ่งที่ต่างต้องได้รับการปฏิบัติที่ต่างอาจจะนำไปสู่การฟูมฟักให้ความไม่เท่าเทียมถูกต้องตามกฎหมายดังที่ได้อธิบายไปแล้ว เนื้อหาการวิเคราะห์ส่วนใหญ่ในคำวินิจฉัยยังทำให้เกิดข้อสงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญได้พยายามไกล่เกลี่ยเพื่อสร้างความเป็นธรรมให้กลุ่มบุคคลทั้งสองกลุ่มมากเพียงไร

เนื่องจากเนื้อหาส่วนใหญ่ในคำวินิจฉัยที่เกี่ยวข้องกับมาตรา 27 ให้ความสำคัญกับการอธิบายว่ากฎหมายในปัจจุบันสอดคล้องกับความแตกต่างระหว่างเพศชายและหญิงอย่างไร แต่ในการฟ้องร้องบนฐานความเท่าเทียม ผู้ร้องมักไม่ต้องการให้ศาลวิเคราะห์ความสอดคล้องของกฎหมายกับสังคมแต่ต้องการให้ศาลไตร่ตรองว่ากฎหมายปัจจุบันที่สอดคล้องกับสังคมอยู่แล้วกำลังสร้างผลลัพธ์ที่ไม่เท่าเทียมกับคนบางกลุ่มที่อาจอยู่นอกกฎหมายตั้งแต่แรกหรือไม่ แม้ว่าสุดท้ายแล้วศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยถึงการออกกฎหมายคู่ชีวิตสำหรับคู่รักเพศเดียวกันแยกออกจากการสมรส เราก็ควรจะตั้งคำถามเช่นเดิมว่าหลักการสิ่งที่ต่างต้องได้รับการปฏิบัติที่ต่าง ซึ่งแม้เป็นหลักการที่ถูกต้องและเป็นสากลถูกนำมาปรับใช้ในคดีอย่างเหมาะสมแล้วหรือไม่

04 – สรุป

แม้ว่าการเรียกร้องสมรสเท่าเทียมจะถูกสื่อสารผ่านถ้อยคำอย่างสิทธิในการสมรส สิทธิ LQBTQ หรือแม้กระทั่งสิทธิในความเท่าเทียม แต่ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ การเรียกร้องทำได้ผ่านหลักการสากลสองหลักการคือหลักนิติธรรมและหลักความเท่าเทียมซึ่งจำเป็นต้องถูกปรับใช้และตีความโดยศาลรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม แนวทางการใช้และตีความหลักการสากลทั้งสองโดยศาลรัฐธรรมนูญไทยยังคงยึดติดกับการหาความสอดคล้องระหว่างกฎหมายและศีลธรรมอันดี มากกว่าหาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิของบุคคลกับการแทรกแซงของรัฐและความได้สัดส่วนของผลทางกฎหมายระหว่างกลุ่มบุคคลแต่ละกลุ่ม จึงเป็นที่น่าสงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญไทยกำลังปกป้องศีลธรรมอันดีของสังคมมากกว่าจะปกป้องสิทธิมนุษยชนของบุคคลอยู่หรือไม่

บทความนี้หวังว่าความเข้าใจถึงกลไกและหลักการสากลที่มีอยู่แล้วในรัฐธรรมนูญไทยจะสามารถช่วยให้การขับเคลื่อนการสมรสเท่าเทียมในทางกฎหมายสามารถก้าวต่อไปได้ เพราะในท้ายที่สุดรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่เพียงกฎหมายสูงสุดของประเทศเท่านั้นแต่เป็นสถานที่ที่รวบรวมความทรงจำของวันวานเข้ากับความคาดหวังของอนาคต ชีวิตส่วนบุคคลเข้ากับวิถีสาธารณะที่แยกออกจากกันไม่ได้ การใช้กลไกและหลักการทางรัฐธรรมนูญอย่างถูกต้องจะทำให้เราสามารถรักษาทั้งความทรงจำและหล่อเลี้ยงความคาดหวังของทุกคนในสังคมไปได้พร้อม ๆ กัน

แม้ประเด็นความเท่าเทียมทางเพศของกลุ่มผู้มีความหลากหลายทางเพศ หรือ LGBTQI ยังไม่ปรากฏใน ● SDG 5 ความเท่าเทียมระหว่างเพศ แต่ในทางปฏิบัติ ทุกประเทศสามารถกำหนดให้การขับเคลื่อนความเท่าเทียมทางเพศนี้ครอบคลุมถึงทุกเพศได้

[1] เช่น คดี Juliet Joslin v New Zealand ในปี 2002 คณะกรรมธิการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ  (UN Human Rights Committee) ลงความเห็นว่าการรัฐบาลประเทศนิวซีแลนด์ปฏิเสธการจดทะเบียนสมรสระหว่างคู่รักเพศเดียวกันไม่ถือเป็นฝ่าฝืนสิทธิในการแต่งงานตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) มาตรา 23(2) ระบุไว้ว่า กติการะหว่างประเทศ ‘ยอมรับสิทธิของชายและหญิงในอายุที่สามารถแต่งงานได้ที่จะแต่งงานและสร้างครอบครัว’ และในหลักการยอร์กยากาต้า (Yogyakarta Principles) ว่าด้วยสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวข้องกับเพศสภาพระบุในหลักการที่ 24[1] ว่ารัฐต้องปกป้องสิทธิในการสร้างครอบครัวของบุคคล (the right to found a family) และไม่เลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศสภาพ อย่างไรก็ตามหลักการข้อนี้ไม่ได้มอบหน้าที่ให้รัฐต้องแก้ไขกฎหมายให้เกิดการสมรสเท่าเทียม เพียงแค่ระบุว่าในรัฐที่มีกฎหมายสมรสเท่าเทียมหรือคู่ชีวิตอยู่แล้ว รัฐจำเป็นต้องมีมาตรการเพื่อดำเนินกฎหมายให้คู่รักเพศเดียวกันได้รับสิทธิและเสรีภาพเหมือนกับคู่รักต่างเพศ

[2] หลักการนี้ปรากฏเป็นลายลักษณ์อักษรใน 5^th Amendment และ 14^th Amendment ในรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริการะบุว่า ‘nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.’ (รัฐไม่สามารถพรากชีวิต เสรีภาพหรือทรัพย์สินไปจากบุคคลโดยปราศจากหลักนิติธรรมทางกฎหมาย) ผู้สนใจอาจดูเพิ่มเติมที่ https://www.law.cornell.edu/wex/due_process

[3] เนื่องจากอังกฤษไม่มีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรจึงไม่มีคำนิยามที่ชัดเจนว่า rule of law หมายถึงอะไรและมีขอบเขตการทำงานอย่างไร อย่างไรก็ตามมีการปรับใช้หลักการนี้ในคดีหลายคดีในอังกฤษ ผู้สนใจอาจดูเพิ่มเติมที่ https://publiclawforeveryone.com/2015/10/16/1000-words-the-rule-of-law/

[4] หลักการ Rule of Law หรือ นิติธรรมเป็นคุณค่าพื้นฐานของสหภาพยุโรปดังที่ระบุไว้ในมาตรา 2 แห่งสนธิสัญญาก่อตั้งสหภาพยุโรป (Treaty of the European Union) ผู้สนใจอาจดูเพิ่มเติมได้ที่ https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights/upholding-rule-law_en

[5] หลักการนี้ปรากฏเป็นลายลักษณ์อักษรใน 14^th Amendment ในรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริการะบุว่า ‘nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.’ (รัฐไม่สามารถปฏิเสธบุคคลในเขตอำนาจจากการปกป้องที่เท่าเทียมของกฎหมาย) ผู้สนใจอาจดูเพิ่มเติมที่ https://www.law.cornell.edu/wex/equal_protection

[6] ดูเพิ่มเติม https://www.cambridge.org/core/books/abs/cambridge-companion-to-comparative-constitutional-law/rule-of-law/47B369284C5F54029C34BA0DB1E058FE

[7] แม้ปัจจุบันจะมีการรณรงค์ให้ใช้คำว่า การยุติการตั้งครรภ์ แทนการทำแท้ง แต่ในบริบทกฎหมายอเมริกันยังคงใช้คำว่า Abortion (ทำแท้ง) มากกว่า Termination of Pregnancy (ยุติการตั้งครรภ์) ผู้เขียนจึงเลือกใช้คำว่าทำแท้งให้สอดคล้องกับคำศัพท์ในทางกฎหมายอเมริกัน

[8] มาตรา 22 รัฐธรรมนูญไต้หวัน All other freedoms and rights of the people that are not detrimental to social order or public welfare shall be guaranteed under the Constitution.

[9] ดูเพิ่มเติม คดี 1 BvR 2019/16, judgment of 10 October 2017

Last Updated on มกราคม 12, 2022